GÓP Ý KIẾN SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI

Góp ý kiến sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Doanh nghiệp và Luật Thương mại

(Bài phát biểu về Dự thảo Báo cáo rà soát văn bản pháp luật – Luật Doanh nghiệp và Luật Thương mại do VCCI phối hợp Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Thành phố Hồ Chí Minh ngày 24/08/2011)

Luật sư Võ Thành Vị

I/- Về Luật Doanh nghiệp:

1- Tại khoản 2 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 2005 - khoản 3 Điều 3 Nghị định 102/2010/NĐ-CP

Dự thảo báo cáo khuyến nghị: “Cần điều chỉnh Điều 3.2 Luật Doanh nghiệp và Điều 3.3 Nghị định 102 theo hướng để cho Luật Doanh nghiệp và quy định hướng dẫn thi hành như Nghị định 102 được thống nhất áp dụng liên quan đến thành lập; giải thể, tổ chức quản lý tất cả doanh nghiệp. Các luật chuyên ngành chỉ nên quy định thêm về điều kiện hoạt động đặc thù, mà không có những quy định trái ngược với các quy định của Luật Doanh nghiệp”.

Theo tôi, Luật Doanh nghiệp cũng là Luật chuyên ngành hoạt động trong lĩnh vực sản xuất kinh doanh cung ứng dịch vụ, xuất nhập khẩu…, không là luật cơ bản làm chuẩn mực cho các luật khác áp dụng cụ thể như: Luật Luật sư, Luật Công chứng. Thẩm quyền thành lập do cơ quan khác nhau, lĩnh vực hoạt động khác nhau. Văn phòng luật sư, Phòng công chứng và Văn phòng công chứng tổ chức và hoạt động khác với các doanh nghiệp, công ty.

Nếu gán ghép vào một mô hình chung là không hợp lý, quản lý nhà nước sẽ gặp nhiều khó khăn. Do vậy, luật cần quy định các loại hình tùy theo tính chất đặc thù được thành lập, tổ chức và hoạt động phù hợp với yêu cầu của loại hình đó. Quy định chung giống nhau là thực hiện nghĩa vụ đối với nhà nước.

2- Tại khoản 1 Điều 59 Luật Doanh nghiệp:

Quy định Hợp đồng giao dịch phải niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty dự thảo hợp đồng.

Thống nhất với ý kiến khuyến nghị bỏ quy định nêu trên. Về nguyên tắc, các thành viên trong Hội đồng thành viên có ý kiến thuận về Hợp đồng giao dịch là Hợp đồng có hiệu lực. Doanh nghiệp ký kết hợp đồng giao dịch không phải có ý kiến của tập thể người lao động trong doanh nghiệp. Đó là chưa nói đến hợp đồng giao dịch có chứa đựng bí mật kinh doanh, kế hoạch kinh doanh. Nếu phải niêm yết để lấy ý kiến của người lao động, có người lao động không đồng ý thì phải xử lý như thế nào, có thể làm cản trở các hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp.

3- Tại khoản 2 Điều 115 Luật Doanh nghiệp:

Quy định thành viên Hội đồng quản trị có thể bị miễn nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội cổ đông. Như vậy, thành viên do các cổ đông nhỏ bầu ra luôn có thể bị các cổ đông nắm giữ 65% đến 75% vốn điều lệ bãi nhiệm, miễn nhiệm bất cứ lúc nào và như vậy việc bảo vệ cổ đông nhỏ chưa được bảo đảm.

Dự thảo Báo cáo khuyến nghị: “Nên chăng Điều 115.2 có thêm điều khoản hạn chế quyền lực bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị của cổ đông lớn?”. Khuyến nghị: chỉ đặt câu hỏi mà không đề xuất quy định cụ thể.

Nếu giữ lại Điều 115.2, từng bước các thành viên Hội đồng quản trị nắm giữ vốn điều lệ có tỷ lệ lớn sẽ có thể áp đảo ý kiến của các thành viên Hội đồng quản trị có vốn điều lệ nhỏ. Vì vậy, nên bãi bỏ Điều 115.2 Luật Doanh nghiệp nêu trên giữ lại quy định Điều 115.1 Luật Doanh nghiệp là hợp lý. Các thành viên Hội đồng quản trị có quyền nêu ý kiến của mình mà không sợ bị bãi nhiệm. Việc bị bãi nhiệm chỉ được áp dụng khi có vi phạm Điều 115.1 mà thôi. Theo quy định Điều 115.1, thành viên Hội đồng quản trị bị bãi nhiệm, miễn nhiệm trong các trường hợp sau đây:

1. Không đủ tiêu chuẩn và điều kiện theo quy định tại Điều 110 của luật này.

2. Không tham gia các hoạt động của Hội đồng quản trị trong 06 tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng;

3. Có đơn xin từ chức;

4. Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.

Căn cứ vào các quy định nêu trên, thành viên Hội đồng quản trị nào vi phạm có thể bị bãi nhiệm, phù hợp với quy định của pháp luật.

II/- Về Luật Thương mại:

1- Tại Điều 297 Luật Thương mại 2005 quy định về buộc thực hiện đúng hợp đồng:

“Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh”.

Dự thảo Báo cáo có hai khuyến nghị: Tôi thống nhất với khuyến nghị thứ hai: “nên sửa nội dung định nghĩa buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm tiếp tục thực hiện thỏa thuận trong hợp đồng…”.

Nhưng cần bổ sung quy định cho được khả thi: Nếu bên vi phạm không thực hiện đúng thỏa thuận trong hợp đồng, thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng các chế tài trong thương mại theo Điều 292 Luật thương mại hoặc khởi kiện yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại.

2- Tại Điều 308 và 309 Luật Thương mại 2005 quy định: “khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực”.

Dự thảo báo cáo khuyến nghị: “Cần bổ sung quy định cụ thể về căn cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ các bên khi căn cứ tạm ngừng thực hiện hợp đồng chấm dứt”. Để các chủ thể không lúng túng khi áp dụng chế tài này, cần quy định bổ sung: Thời điểm chấm dứt áp dụng hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng là do bên bị vi phạm quy định để minh bạch và khả thi.

3- Tại Điều 314 Luật Thương mại 2005 quy định: Hậu quả pháp lý của việc hủy bỏ hợp đồng.

Dự thảo báo cáo có nêu: “Nếu chỉ quy định hậu quả pháp lý của hình thức hủy bỏ hợp đồng là “Hợp đồng chấm dứt hiệu lực kể từ thời điểm giao kết” và quy định: “Việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng không làm mất đi quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại” là không hợp lý và không minh bạch. Do đó, theo chúng tôi (Dự thảo báo cáo) phải thay đổi quy định về hậu quả pháp lý của hình thức hủy bỏ hợp đồng.

Khuyến nghị: Cần làm thay đổi khái niệm hậu quả pháp lý của hình thức hủy bỏ hợp đồng.

Như trên, khuyến nghị không đưa ra khái niệm cụ thể. Về vấn đề này có thể làm phát sinh hai thiệt hại:

- Thiệt hại thứ nhất: Không thực hiện hợp đồng làm phát sinh thiệt hại cho bên bị vi phạm. Bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài đòi bồi thường thiệt hại, chứ không làm mất đi chế tài này.

- Thiệt hại thứ hai: phần còn lại của hợp đồng chưa được thực hiện làm phát sinh thiệt hại về kế hoạch sản xuất kinh doanh của bên bị vi phạm. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu đòi bồi thường theo quy định của pháp luật.

Như trên, khi hợp đồng bị hủy bỏ, bên bị thiệt hại vẫn có quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại.

4- Về giải quyết tranh chấp trong thương mại tại các Điều 317, 318, 319 Luật Thương mại 2005.

Điều 317 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Hình thức giải quyết tranh chấp”

1) Thương lượng giữa các bên;

2) Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải.

3) Giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án.

Thực tế hiện nay, khi có tranh chấp thương mại, các bên tự thương lượng hòa giải. Hòa giải không thành một trong hai bên khởi kiện. Do đó, nên bỏ hình thức giải quyết tranh chấp thứ hai là “Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức, hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải”. Các bên có thể tự hòa giải hoặc chọn cơ quan, tổ chức, cá nhân giúp đỡ làm trung gian hòa giải, không phải quy định trong Luật Thương mại. Vì nếu quy định khi có tranh chấp thì phải có quy định giải quyết tranh chấp làm phát sinh thêm những thủ tục không cần thiết.

Điều 318 Luật Thương mại năm 2005 quy định: Quy định thời hạn khiếu nại.

1) 03 tháng: kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng hàng hóa.

2) 06 tháng : kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hóa…

3) 09 tháng: về các vi phạm khác…

Điều 319 Luật Thương mại năm 2005 quy định về thời hiệu khởi kiện.

Thời hiệu khởi kiện đối với các tranh chấp thương mại là 02 năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm…

Luật không quy định điều kiện khởi kiện phải qua khiếu nại, nhưng quy định thời hiệu khởi kiện là 02 năm kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm là chưa minh bạch. Vì thời điểm khởi kiện chưa quy định ở thời điểm nào của thời hạn khiếu nại theo Điều 318.

Trường hợp người khiếu nại đơn khiếu nại trong thời hạn khiếu nại. Hai bên thương lượng giải quyết khiếu nại, nhưng không thành. Bên khiếu nại phải lấy thời điểm nào để tính thời hiệu khởi kiện. Luật thương mại chưa quy định rõ ràng.

Kiến nghị: Lấy thời điểm người khiếu nại có đơn khiếu nại gửi đến người bị khiếu nại để tính thời hiệu khởi kiện tranh chấp thương mại.